Coleção Fora de Série - Hermenêutica e Aplicação do Direito, 21ª edição

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Carlos Maximiliano foi um político, jurista e magistrado brasileiro, que, ao publicar a obra Hermenêutica e Aplicação do Direito, trouxe à comunidade jurídica fundamental contribuição para auxiliar na solução dos problemas de compreensão axiológica entre o sistema normativo e a realidade. _x000D_
A hermenêutica jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito, descobrindo e fixando os princípios que regem a interpretação, isto é, a teoria científica da arte de interpretar._x000D_
Interpretar uma expressão de Direito não é simplesmente tornar claro o respectivo dizer, abstratamente falando; é, sobretudo, revelar o sentido apropriado para a vida real e conducente a uma decisão reta._x000D_
O Direito precisa transformar-se em realidade eficiente, no interesse coletivo e também no individual. Isso se dá ou mediante a atividade dos particulares no sentido de cumprir a lei, ou pela ação, espontânea ou provocada, dos tribunais contra as violações das normas expressas, ou até mesmo contra as simples tentativas de iludir ou desrespeitar dispositivos escritos ou consuetudinários. Assim, resulta a aplicação do Direito, que consiste no enquadrar um caso concreto na norma jurídica adequada._x000D_
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INTRODUÇÃO

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INTRODUÇÃO

1 – A Hermenêutica Jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do

Direito.

As leis positivas são formuladas em termos gerais; fixam regras, consolidam princípios, estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porém ampla, sem descer a minúcias. É tarefa primordial do executor a pesquisa da relação entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social, isto é, aplicar o Direito. Para o conseguir, se faz mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, o respectivo alcance, a sua extensão. Em resumo, o executor extrai da norma tudo o que na mesma se contém: é o que se chama interpretar, isto é, determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito.

2 – A Interpretação, como as artes em geral, possui a sua técnica, os meios para chegar aos fins colimados. Foi orientada por princípios e regras que se desenvolveu e aperfeiçoou à medida que evolveu a sociedade e desabrocharam as doutrinas jurídicas. A arte ficou subordinada, em seu desenvolvimento progressivo, a uma ciência geral, o Direito obediente, por sua vez, aos postulados da

 

APLICAÇÃO DO DIREITO

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APLICAÇÃO DO DIREITO

8 – A aplicação do Direito consiste no enquadrar um caso concreto em a norma jurídica adequada. Submete às prescrições da lei uma relação da vida real; procura e indica o dispositivo adaptável a um fato determinado. Por outras palavras: tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente um interesse humano (1).

O direito precisa transformar-se em realidade eficiente, no interesse coletivo e também no individual. Isto se dá, ou mediante a atividade dos particulares no sentido de cumprir a lei, ou pela ação, espontânea ou provocada, dos tribunais contra as violações das normas expressas, e até mesmo contra as simples tentativas de iludir ou desrespeitar dispositivos escritos ou consuetudinários. Assim resulta a Aplicação, voluntária quase sempre; forçada muitas vezes (2).

8

(1) Gmür, Prof. da Universidade de Berne, op. cit. p. 34-35. Prescreviam os Estatutos da

Universidade de Coimbra, de 1772, Liv. II, tít. III, cap. VIII:

 

INTERPRETAÇÃO E CONSTRUÇÃO

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INTERPRETAÇÃO E

CONSTRUÇÃO

EXEGESE E CRÍTICA

45 – Os norte-americanos preferem ao trabalho analítico, ao exame da lei isolada, à Interpretação propriamente dita, o esforço sintético, a que apelidam

Construção. Para eles, o jurista reúne e sistematiza o conjunto de normas; e com o seu espírito ou conteúdo forma um complexo orgânico. Ao invés de criticar a lei, procura compreendê-la e nas suas palavras, confrontadas com outras do mesmo ou de diferente repositório, achar o Direito Positivo, lógico, aplicável à vida real. A Interpretação atém-se ao texto, como a velha exegese; enquanto a

Construção vai além, examina as normas jurídicas em seu conjunto e em relação à ciência, e do acordo geral deduz uma obra sistemática, um todo orgânico;

45

(1) Sutherland – Statutes and Statutory Construction, 2ª ed., de Lewis, vol. II, § 365, p. 697698; Campbell -Black – Handbook on the Construction and Interpretation of the Laws, 2ª ed., p. 1-5; John Bouvier – Law Dictionary, 1914, verb. Construction e Interpretation; Woodburn

 

SISTEMAS DE HERMENÊUTICA E APLICAÇÃO DO DIREITO

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SISTEMAS DE HERMENÊUTICA E

APLICAÇÃO DO DIREITO

48 – Denominam alguns – escolástica (1), outros – dogmática (2), ao sistema tradicional, primitivo de Hermenêutica, ao que se obstina em jungir o Direito aos textos rígidos e aplicá-lo hoje de acordo com a vontade, verificada ou presumida, de um legislador há muito sepultado.

Em toda escola teórica há um fundo de verdade. Procurar o pensamento do autor de um dispositivo constitui um meio de esclarecer o sentido deste; o erro consiste em generalizar o processo, fazer do que é simplesmente um dentre muitos recursos da Hermenêutica – o objetivo único, o alvo geral; confundir o meio com o fim (3). Da vontade primitiva, aparentemente criadora da norma, se deduziria, quando muito o sentido desta, e não o respectivo alcance, jamais preestabelecido e difícil de prever.

49 – Deve-se ao uso excessivo do Direito Romano entre os povos cultos, sobretudo no Foro civil, esse apego à formalística, a redução do aplicador dos

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O JUIZ E A APLICAÇÃO DO DIREITO – CÓDIGO CIVIL: NOVA LEI DE INTRODUÇÃO, ART. 4º

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O JUIZ E A APLICAÇÃO DO

DIREITO – CÓDIGO CIVIL: NOVA

LEI DE INTRODUÇÃO, ART. 4º

55 – Tem o magistrado, nos países cultos, a obrigação peremptória de despachar e decidir todos os feitos que se enquadrem na sua jurisdição e competência e estejam processados em regra. Não é lícito abster-se de julgar, sob o pretexto, ou razão, de ser a lei ambígua, omissa ou obscura; não ter a mesma previsto as circunstâncias particulares do caso; ou serem incertos os fatos da causa. As normas positivas, direta e inteligentemente interpretadas, o Direito subsidiário e os princípios gerais da ciência de que o magistrado é órgão e aplicador fornecem os elementos para aquilatar a procedência ou improcedência do pedido (1).

Bem ameaçadas ficariam a tranquilidade pública e a ordem social, se ao juiz fosse lícito abster-se de julgar, ao invés de suprir as deficiências da lei com as

55

(1) Pasquale Fiore – Delle Disposizione Generali sulla Publicazione, Aplicazione ed Interpretazione delle Leggi, 1890, vol. II, nº 932; Théophile Huc – Commentaire du Code

 

EDITO DO PRETOR – INTÉRPRETES E COMENTADORES

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EDITO DO PRETOR

– INTÉRPRETES E

COMENTADORES

57 – O Direito propriamente nacional, o jus civile, aplicava-se, em Roma, exclusivamente aos cidadãos. Dilatado o domínio sobre toda a Itália e outras regiões, tornou-se necessário condicionar as relações jurídicas oriundas do novo estado de coisas. Ao lado do jus civile, de princípios rígidos e formas severas, emergiu um conjunto de verdades e normas gerais, reconhecidas pelos povos civilizados. Eis a origem do jus gentium, aplicável, a princípio, só aos estrangeiros

(peregrini); mais tarde, também aos litígios entre estes e os cidadãos romanos.

Entretanto, ainda ficou demasiado restrito o campo legislativo quanto às relações individuais; muito se cuidava do Direito Público; quase nada, do Privado

(1). O remédio surgiu pouco a pouco. Havia dois magistrados, na Cidade Eterna, eleitos por um ano: o Pretor Urbano (Proetor Urbanus), que decidia as demandas entre cidadãos da República; e o Peregrino (Proetor Peregrinus), juiz dos litígios entre estrangeiros, ou entre estes e os romanos: o primeiro teve sempre maior importância e prestígio que o segundo. A fim de evitarem a coima de parcialidade e arbítrio no exercício do cargo e assim se subtraírem às intercessões dos tribunos da plebe, publicavam os magistrados, ao assumir o exercício do cargo, minuciosa exposição do modo como aplicariam a lei aos casos ocorrentes, ou supririam as lacunas dos textos; fixavam regras sobre Direito Substantivo e outras relativas à marcha dos processos; esse edito era gravado em tabuinhas de

 

AMPLAS ATRIBUIÇÕES DO JUIZ MODERNO

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AMPLAS ATRIBUIÇÕES

DO JUIZ MODERNO

62 – Uma sociedade policiada reage com energia, se alguém tenta fazer justiça pelas suas próprias mãos; assim procede porque vigora o princípio, generalizado hoje, do artigo 4º do Código Civil francês, o qual prescreve seja toda contestação pelos magistrados resolvida, malgrado o silêncio, a obscuridade ou a insuficiência dos textos (1). Portanto se não pode restringir muito o papel do juiz em face dos

Códigos. A sua função, como intérprete e aplicador do Direito, é necessariamente vasta e complexa; porque a lei deve regular os assuntos de um modo amplo, fixar princípios fecundos em consequências, e não estabelecer para cada relação da vida uma regra específica; não decide casos isolados, formula preceitos gerais

(2). Até mesmo nas hipóteses cada vez mais raras em que os textos se referem a exemplos particulares, intervém o intérprete, ou o aplicador, para generalizar a ideia, estendê-la a circunstâncias semelhantes, aos fatos análogos (3).

 

JUIZ INGLÊS

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JUIZ INGLÊS

70 – Revivescência moderna, embora não uma simples imitação, do Pretor da antiga Roma, é o juiz da Inglaterra.

A Grã-Bretanha possui a melhor magistratura do mundo. Remunera generosamente o trabalho dos membros dos tribunais superiores (1); confia a investidura, como uma honraria, a um advogado de nomeada, que mais nada espera do

Governo, porque não há promoções na organização judiciária: depois do breve tirocínio, pode retirar-se o serventuário togado, com uma esplêndida pensão (2).

A Inglaterra possui o juiz grão-senhor, com instalação pomposa, e no gozo de acatamento e prestígio; homem independente, com experiência da vida e um nome brilhante a zelar, ele tem poder maior do que o dos seus pares do

Continente. Estes abrandam o rigor das disposições positivas, sob o pretexto de as interpretar; o britânico encara de frente a dificuldade; reconhece, em termos expressos, o conflito entre a letra da lei e a equidade, e pronuncia-se por

70

 

CONTRA LEGEM

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CONTRA LEGEM

76 – Lançada a escola da Livre-Indagação por François Geny, com alguma timidez, e Eugen Ehrlich, com desembaraço maior, eis que em 1906 reboa na

Europa, estridente e sensacional como um toque de clarim, a voz de Armínio

Kantorowicz. Em vigorosa monografia – A Luta pela Ciência do Direito (Der Kampf um die Rechtswissenschaft), e disfarçado no pseudônimo de Gnaeus Flavius (1), o docente de Friburgo, em Brisgóvia, atira a barra muito longe. Ehrlich e Geny atribuem ao juiz liberdade ampla, relativamente criadora, em falta de disposição escrita ou costumeira; portanto, autorizam-no a agir proeter legem. Kantorowicz, embora filiado à mesma escola, induz o magistrado a buscar o ideal jurídico, o

Direito justo (richtiges Recht), onde quer que se encontre, dentro ou fora da lei, na ausência desta ou – a despeito da mesma, isto é, a decidir proeter e também contra legem: não se preocupe com os textos; despreze qualquer interpretação,

76

(1) Gnaeus Flavius foi o Callidus vir et facundus (“varão eloquente e hábil”), do IV século antes de Cristo; atingiu, em Roma, às mais altas honras, e revelou o jus civile repositum in penetralibus pontificum ut quomodo lege agi possit sciretur (“o Direito Civil guardado nos recintos pontificiais, a fim de que se pudesse saber como agir em observância da lei”).

 

JURISPRUDÊNCIA SENTIMENTAL

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JURISPRUDÊNCIA SENTIMENTAL

87 – Uma forma original do Direito Livre, anterior aliás, ao primeiro surto desta doutrina, encontra-se nos julgamentos do Tribunal de primeira instância, de Château-Thierry, presidido e dominado pelo bom juiz Magnaud (1889-1904).

Imbuído de ideias humanitárias avançadas, o magistrado francês redigiu sentenças em estilo escorreito, lapidar, porém afastadas dos moldes comuns. Mostrava-se clemente e atencioso para com os fracos e humildes, enérgico e severo com opulentos e poderosos. Nas suas mãos a lei variava segundo a classe mentalidade religiosa ou inclinações políticas das pessoas submetidas à sua jurisdição.

Na esfera criminal e correcional, e em parte na civil, sobressaiu o Bom Juiz, com exculpar os pequenos furtos, amparar a mulher e os menores, profligar erros administrativos atacar privilégios, proteger o plebeu contra o potentado.

Não jogava com a Hermenêutica, em que nem falava sequer. Tomava atitudes de tribuno; usava de linguagem de orador ou panfletário; empregava apenas argumentos humanos sociais, e concluía do alto, dando razão a este ou àquele sem se preocupar com os textos.

 

INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA E DOUTRINAL

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INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA

E DOUTRINAL

90 – A interpretação é uma só. Entretanto se lhe atribuem várias denominações conforme o órgão de que procede; ou se origina em uma fonte jurídica, o que lhe dá força coativa; ou se apresenta como um produto livre da reflexão.

90

(1) Paula Batista, op. cit., § 4º; Pimenta Bueno – Direito Público Brasileiro, nº 84; Coelho da

Rocha – Instituições de Direito Civil Português, § 44; Trigo de Loureiro, Instituições de Direito

Civil Brasileiro, Introdução, § XLIII; Eduardo Espínola – Sistema do Direito Civil Brasileiro,

1908, vol. I, p. 135; Guilherme Alves Moreira – Instituições do Direito Civil Português, vol.

I, 1907, p. 38-39; Dernburg – Pandekten, vol. I, § 34; Carl. Crome – System, des Deutschen

Bürgerlichen Rechts, 1900-1912, vol. I, § 20; Ludwig Enneccerus – Lehrbuch des Bürgerlichen

Rechts, 1921, vol. I, § 48; Pacifici-Mazzoni – Instituzioni di Diritto Civile Italiano, 3ª ed., vol.

I, nº 17; Henri Capitant – Introduction à l´Étude du Droit Civil, 1912, p. 72.

 

DISPOSIÇÕES LEGISLATIVAS SOBRE INTERPRETAÇÃO

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DISPOSIÇÕES LEGISLATIVAS

SOBRE INTERPRETAÇÃO

100 – Parece constituírem maioria os jurisconsultos, que não acham bem colocados num Código os preceitos de Hermenêutica (1). O assunto é exclusivamente doutrinal, científico; enquadra-se, à maravilha, em um compêndio; fica deslocado em um repositório de normas obrigatórias (2).

Não é possível fazer regras gerais para o que é, na essência, contingente e relativo. Só mesmo no campo da doutrina se realiza bem a interpretação, sem o caráter de preceito universal e imutável no tempo; só ali atinge a sua alta, delicada e complexa finalidade; porque deve variar conforme o ramo do Direito e as condições sociais em perpétuo evolucionar (3). Demais o legislador não pode fazer obra completa, e da especificação resultará a dúvida sobre a aplicabilidade dos preceitos não compreendidos em a norma positiva (4). A ele compete apenas concretizar uma regra; a maneira de a compreender é condicionada e

100

(1) Geny, vol. I, p. 224.

 

QUALIDADES DE HERMENEUTA – CAUSAS DE INTERPRETAÇÃO VICIOSA E INCORRETA – APLICAÇÃO DO DIREITO

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QUALIDADES DE HERMENEUTA

– CAUSAS DE INTERPRETAÇÃO

VICIOSA E INCORRETA –

APLICAÇÃO DO DIREITO

104 – Nenhuma escola de Hermenêutica ousa confiar exclusivamente na excelência dos seus postulados para a exegese e aplicação correta do Direito.

Nenhum repositório paira sobranceiro aos dislates dos ineptos, às fantasias dos apaixonados e subterrâneas torpezas dos ímprobos. Não há sistema capaz de prescindir do coeficiente pessoal. A justiça depende, sobretudo, daqueles que a distribuem. O texto é a essência, a matéria-prima, que deve ser plasmada e vivificada pela inteligência ao serviço de um caráter íntegro.

A própria dogmática exigia no intérprete a posse de três atributos cuja concomitância no mesmo cérebro não é vulgar – probidade, ilustração e critério.

O primeiro leva ao esforço tenaz e sincero para achar o sentido e alcance da lei segundo os ditames da verdadeira justiça; o segundo auxilia, com uma grande soma de conhecimentos, a surpreender todas as dúvidas possíveis e a atingir os vários motivos de uma decisão reta; o terceiro conduz “a discernir o certo do provável, o aparente do real, o verdadeiro do falso, o essencial do acidental” (1).

 

PROCESSOS DE INTERPRETAÇÃO

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PROCESSOS DE

INTERPRETAÇÃO (*)

112 – Tradicionalmente, além de dividir a interpretação, quanto à sua origem, em autêntica e doutrinal, também a decompunham, conforme os elementos de que se servia, em gramatical e lógica. Hoje não mais se aceitam semelhantes denominações impróprias. A interpretação é uma só; não se fraciona: exercita-se por vários processos, no parecer de uns; aproveita-se de elementos diversos, na opinião de outros: o gramatical, ou melhor, filológico; e o lógico, subdividido este, por sua vez, em lógico propriamente dito, e social, ou sociológico.

A diferença entre os dois principais elementos, ou processos, consiste em que um só se preocupa com a letra do dispositivo; o outro, com o espírito da norma em apreço.

113 – Presta-se a língua para estabelecer e cimentar as relações entre os homens. Quando alguém pretende despertar em outrem ideia semelhante à que irrompeu no seu próprio cérebro, por meio dos nervos motores engendra

(*) Os processos e regras atinentes à exegese das leis também servem para interpretar frases de escritores e atos jurídicos em geral. Os códigos oferecem, de preferência, normas concernentes à hermenêutica dos contratos, as quais, porém, se aplicam, salvo exceções previstas, a leis, regulamentos e outros quaisquer textos (Zacharias e Crome – Manuale del Diritto

 

DIREITO COMPARADO

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DIREITO COMPARADO

134 – O Processo Sistemático, levado às suas últimas consequências, naturais, lógicas, induz a pôr em contribuição um elemento moderníssimo – o Direito

Comparado. Efetivamente, deve confrontar-se o texto sujeito a exame, com os restantes, da mesma lei ou de leis congêneres, isto é, com as disposições relativas ao assunto, quer se encontrem no Direito nacional, quer no estrangeiro; procura-se e revela-se a posição da regra normal no sistema jurídico hodierno, considerado no seu complexo.

135 – Pouco a pouco se foi universalizando, quanto ao Direito, a cultura humana; de um estudo particularista, de fronteiras limitadas, âmbito restrito, passou-se a uma vista de conjunto, ampla, de horizontes vastíssimos. Todo ramo de conhecimentos se inicia pelo exame e fixação de fenômenos isolados, verificações parciais; na tendência unificadora dos princípios esparsos, na comunidade de representação e de raciocínio entre seres pensantes está o sinal da objetividade da concepção jurídica; e é na passagem do subjetivo para o objetivo que a ideia, o plano se convertem num sistema; é mediante a generalização que um ramo de estudos especiais se eleva à categoria de verdadeira ciência.

 

DISPOSIÇÕES CONTRADITÓRIAS

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DISPOSIÇÕES CONTRADITÓRIAS

140 – Não se presumem antinomias ou incompatibilidades nos repositórios jurídicos; se alguém alega a existência de disposições inconciliáveis, deve demonstrá-la até a evidência (1).

Supõe-se que o legislador, e também o escritor do Direito, exprimiram o seu pensamento com o necessário método, cautela, segurança; de sorte que haja unidade de pensamento, coerência de ideias; todas as expressões se combinem e harmonizem. Militam as probabilidades lógicas no sentido de não existirem, sobre o mesmo objeto, disposições contraditórias ou entre si incompatíveis, em repositório, lei, tratado, ou sistema jurídico.

Não raro, à primeira vista duas expressões se contradizem; porém, se as examinarmos atentamente (subtili animo), descobrimos o nexo culto que as concilia. É quase sempre possível integrar o sistema jurídico; descobrir a correlação entre as regras aparentemente antinômicas (2).

Sempre que descobre uma contradição, deve o hermeneuta desconfiar de si; presumir que não compreendeu bem o sentido de cada um dos trechos ao parecer inconciliáveis, sobretudo se ambos se acham no mesmo repositório (3).

 

ELEMENTO HISTÓRICO

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ELEMENTO HISTÓRICO

142 – Não é possível manejar com desembaraço, aprender a fundo uma ciência que se relacione com a vida do homem em sociedade, sem adquirir antes o preparo propedêutico indispensável. Deste faz parte o estudo da história especial do povo a que se pretende aplicar o mencionado ramo de conhecimentos, e também o da história geral, principalmente política, da humanidade. O Direito inscreve-se na regra enunciada, que, aliás, não comporta exceções: para o conhecer bem, cumpre familiarizar-se com os fastos da civilização, sobretudo daquela que assimilamos diretamente: a europeia em geral; a lusitana em particular. Complete-se o cabedal de informações proveitosas com o estudo da História do Brasil (1).

143 – O que hoje vigora abrolhou de germes existentes no passado; o Direito não se inventa; é um produto lento da evolução, adaptado ao meio; com acompanhar o desenvolvimento desta, descobrir a origem e as transformações históricas de um instituto, obtém-se alguma luz para o compreender bem (1).

 

OCCASIO LEGIS

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OCCASIO LEGIS

157 – O assunto deste capítulo tem a mais estreita conexidade com o anterior (Elemento Histórico) e o posterior (Elemento Teleológico), a ponto de se confundir facilmente com o primeiro, em parte; com o segundo, por outro lado. Eis porque inúmeros escritores de Hermenêutica, em maioria talvez, não tratam da

Occasio legis, como elemento especial de interpretação.

Prescreviam os Estatutos da Universidade de Coimbra, de 1772, hoje considerados clássicos em toda a extensão da palavra (1):

“Dar-lhes-á a conhecer (o professor aos discípulos) qual é, e em que consiste, o verdadeiro espírito das leis; e qual é o melhor modo de indagá-lo, e de compreendê-lo; mostrando consistir o dito espírito no complexo de todas as determinações individuais; de todas as circunstâncias específicas, em que o legislador concebeu a lei, e quis que ela obrigasse” (2).

“Ensinará que, para se evitar o engano, que pode haver nesses casos, se não devem seguir e abraçar cegamente as razões indicadas na lei; antes pelo contrário se deve sempre trabalhar por descobrir a verdadeira razão dela... na ocasião, e conjuntura da mesma lei; e no exame de todos os fatos e sucessos históricos, que contribuíram para ela” (3).

 

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