Série Método de Estudo OAB - Prática Tributária, 10ª edição

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O Grupo Editorial Nacional – Editora Método tem o prazer de apresentar a Série Método de Estudo OAB, dando continuidade à sua tradição na preparação de candidatos ao Exame de Ordem. Utilizando os mais modernos recursos didáticos, os livros de Prática da Série fornecem ao leitor as ferramentas necessárias para a identificação e elaboração das peças práticas exigidas na prova prático-profissional da OAB. Todo o conteúdo foi elaborado por autores com ampla experiência no ensino para provas da OAB e está atualizado com as mais recentes tendências do Exame de Ordem. O livro de Prática Tributária da Série Método de Estudo OAB oferece: De forma didática e objetiva, a doutrina relativa ao tema estudado proporciona o embasamento necessário para a resolução das questões do Exame da OAB. Destaques para informações importantes que apontam as tendências e particularidades da matéria na prova da OAB. Modelos de peças práticas que auxiliam na elaboração e na fundamentação das peças exigidas no Exame e comentários às peças de exames anteriores. Questões discursivas já cobradas na 2ª fase da OAB sobre os temas estudados são acompanhadas das respostas e dos critérios de avaliação. O Grupo Editorial Nacional – Editora Método disponibiliza ao público mais uma Série inovadora, projetada e desenvolvida para tornar a preparação para a OAB ainda mais efetiva. 

 

32 capítulos

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Parte I – 1 - Direito Tributário

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Direito Tributário

1.1 INTRODUÇÃO

O Direito Tributário é parte do Direito Público e, tendo natureza obrigacional, refere-se à relação de crédito e débito entre os sujeitos da relação jurídica. Estão no polo ativo (credor) dessa relação os entes tributantes: pessoas jurídicas de direito público interno (Fiscos: União, Estados, municípios e o Distrito

Federal). No polo passivo, por sua vez, estão os contribuintes (pessoas físicas ou jurídicas).

1.2

LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR

As limitações ao poder de tributar são, em última análise, quaisquer restrições impostas pela CF às entidades dotadas de tal poder, no interesse da comunidade, do cidadão ou, até mesmo, no interesse do relacionamento entre as próprias entidades impositoras. Nos arts.  150, 151 e 152 da CF, encontram-se as limitações ao poder de tributar, as quais se revelam por meio dos seguintes postulados: legalidade, isonomia, irretroatividade, anterioridade, proibição do confisco, liberdade de tráfego, imunidades, além de outras limitações.

 

Parte I – 2 - Sistema Tributário Nacional

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2.1

Sistema Tributário

Nacional

COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

O princípio do federalismo (art.  60, § 4º, I, CF) delimitou entre as pessoas políticas o poder de tributar. A atribuição da competência tributária às pessoas jurídicas de direito público está prevista nos arts.  153 a 156 da CF, dividindo-se, entre elas, o poder de instituir e cobrar tributos.

2.1.1 Competência tributária e capacidade tributária ativa

A competência tributária é intransferível, irrenunciável e indelegável

(art.  7º, caput, CTN), não se confundindo com a capacidade tributária ativa, que é administrativa e delegável. No entanto, apesar de irrenunciável e intransferível, o exercício da competência tributária pode ser considerado facultativo, cabendo a cada ente tributante decidir sobre o seu exercício (art.  8º,

CTN).

Por outro lado, admite-se a delegação de atribuições administrativas, por exemplo, a transferência das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos a outra pessoa jurídica de Direito Público. Tal transferência tem sido chamada na doutrina de “atribuição de capacidade tributária ativa”.

 

Parte I – 3 - Espécies de Tributos

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Espécies de Tributos

Conforme dispõe o art. 3º do CTN, “tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

São espécies tributárias os impostos, as taxas, as contribuições de melhoria, os empréstimos compulsórios e as contribuições especiais.

3.1 IMPOSTO

Imposto é tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa à vida do contribuinte, à sua atividade ou a seu patrimônio (art. 16, CTN). Essa figura tributária também é prevista no art. 145, I, CF.

A Constituição Federal prevê, de modo taxativo, as listas de impostos federais, estaduais e municipais. Note-as: a) Impostos federais (art. 153, CF): Imposto de Importação (inc. I), Imposto de Exportação (inc. II), Imposto de Renda (inc. III), IPI (inc. IV), IOF (inc.

 

Parte I – 4 - Vigência, Interpretação e Integração da Legislação Tributária

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4.1

Vigência,

Interpretação e

Integração da

Legislação Tributária

VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA

4.1.1 Vigência da legislação tributária no tempo

No que diz respeito à vigência no tempo, ficam mantidas as disposições legais que delineiam a vigência das normas jurídicas em geral. Significa que se aplica à legislação tributária a Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro

(LINDB), ou seja, o instrumento normativo que estabelece as regras de vigência das leis em geral. E sua regra informa que, “salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada” (art. 1º, caput, da LINDB).

Do artigo em epígrafe infere-se que a própria lei pode trazer em seu bojo a data de início de sua vigência. Assim, a lei entra em vigor 45 dias depois de publicada, quando não trouxer a data de vigência de forma expressa em seu texto. Daí falar que, no espaço de tempo decorrente entre a publicação da lei e sua vigência, há um período em que a lei existe, tem validade, mas não está ainda dotada de eficácia: trata-se da vacatio legis.

 

Parte I – 5 - Relação Jurídico-Tributária: A “Linha do Tempo”

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5

5.1

Relação

Jurídico-Tributária:

A “Linha do Tempo”

A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA

Denomina-se hipótese de incidência o momento abstrato escolhido pelo legislador, a partir do qual um fato da vida real virá a dar ensejo ao fenômeno jurídico-tributário.

5.2

O FATO GERADOR

O fato gerador é a materialização da hipótese de incidência. São aspectos estruturantes do fato gerador: pessoal, temporal, espacial, material e quantitativo.

Não importa, para a ocorrência de um fator gerador, a natureza dos atos praticados nem de seus efeitos, de forma que atos nulos ou ilícitos podem ser tributados, conforme o art. 118 do CTN. É a chamada interpretação objetiva do fato gerador, calcada na máxima latina pecunia non olet.

Em relação ao aspecto temporal, consoante o disposto no art. 116 do CTN, o fator gerador é considerado ocorrido quando: a) em situações de fato, no momento em que se verifica a materialidade necessária para que se produzam os efeitos dela decorrentes; b) em situações jurídicas, no momento em que tal situação esteja constituída definitivamente, conforme o direito aplicável. A partir dessas situações, no caso de negócios jurídicos condicionais, conforme dispõe o art.

 

Parte I – 6 - Responsabilidade Tributária

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Responsabilidade

Tributária

Em um primeiro momento, a cobrança do tributo deve ser realizada em face do indivíduo praticante do fato gerador, situação que faz surgir o sujeito passivo direto, isto é, o contribuinte. Em determinados cenários, poderá, ainda, haver a presença de um terceiro, que será destinatário da cobrança do Estado.

Aqui teremos a caracterização da responsabilidade tributária referente ao sujeito passivo indireto (art. 128, CTN). Essa poderá ser: a) Responsabilidade por substituição: o responsável por substituição ou substituto (legal) tributário ocupa o lugar do contribuinte desde a ocorrência do fato gerador, despontando como sujeito passivo desde o implemento da obrigação tributária. b) Responsabilidade por transferência: o responsável por transferência ocupa o lugar do contribuinte após a ocorrência do fato gerador.

6.1

TIPOS DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

6.1.1 Responsabilidade por substituição

A lei determina que terceiro substitua o contribuinte desde a ocorrência do fato gerador. Pode-se verificar tal situação mais frequentemente quanto ao

 

Parte I – 7 - Crédito Tributário

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Crédito Tributário

7.1 EXIGÊNCIA

O crédito tributário (art. 139 do CTN) torna-se exigível a partir do lançamento tributário, que é o ato administrativo pelo qual se confere exigibilidade à obrigação tributária, quantificando-a (quantum debeatur) e qualificando-a (an debeatur). Nesse momento, a relação jurídico-tributária passa a ser vista pelo contribuinte como obrigação tributária, e pelo Fisco como crédito tributário.

7.2

O LANÇAMENTO

O lançamento, que está conceituado no art. 142 do CTN, é o ato por meio do qual se declara a obrigação tributária proveniente do fato gerador, operando-se efeitos ex tunc, em total consonância com o princípio da irretroatividade tributária. Daí se falar na feição declaratória do lançamento. A bem da verdade,

é o fato gerador que opera efeitos ex nunc, por se tratar de ato criador de direitos e deveres, configurando-se como um ato constitutivo. Todavia, diz-se que o lançamento “constitui o crédito tributário”, o que o revestiria da feição constitutiva do crédito. Portanto, podemos considerar lançamento como um instrumento de natureza jurídica mista – constitutivo (do lançamento) e declaratória (da obrigação tributária).

 

Parte I – 8 - Suspensão do Crédito Tributário

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Suspensão do

Crédito Tributário

O CTN, em seu art. 151, enumera os casos de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

DICA!

Como recurso de memorização, sugerimos a palavra MO-DE-RE-CO-PA, indicadora das sílabas iniciais das causas suspensivas previstas no dispositivo mencionado. Observe a legenda:

MO = MOratória; DE = DEpósito do montante integral; RE = REclamações e REcursos administrativos; CO = COncessão de liminar em mandado de segurança e COncessão de tutela antecipada em outras ações; e PA = PArcelamento.

8.1 MORATÓRIA

A moratória é a dilatação legal do prazo de pagamento e é regulada pelo

CTN em seus arts. 152 a 155. O art. 152 do CTN confere à moratória duas formas de concessão: a moratória geral e a moratória individual.

O art. 153 do CTN, nos seus incisos I, II e III, trata dos requisitos obrigatórios e facultativos a serem cumpridos pelo beneficiário da moratória. Por requisitos obrigatórios entendem-se o prazo e as condições em que se dará a concessão do favor. Já por facultativos, entendem-se os tributos a que se aplica,

 

Parte I – 9 - Causas de Exclusão do Crédito Tributário

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Causas de Exclusão do Crédito Tributário

9.1 ISENÇÃO

A isenção é uma causa de exclusão do crédito tributário, consoante o inciso

I do art. 175 do CTN. Seus efeitos desonerativos atingem a obrigação tributária principal, mantendo-se incólumes as obrigações tributárias acessórias (art.

175, parágrafo único, CTN). Assim, o contribuinte isento continuará obrigado

às prestações positivas ou negativas que não correspondam ao pagamento de tributo (art. 113, § 2º, CTN).

Quanto à questão da revogabilidade, as isenções poderão ser revogadas a qualquer tempo, com exceção das isenções onerosas, uma vez que estas proporcionam direito adquirido (art. 178 do CTN, c/c a Súmula 544, STF).

Em regra, a isenção se relaciona apenas a impostos, excluindo-se taxas e contribuições de melhoria do benefício isencional (art. 177, I, CTN). Por sua vez, o art. 177, II, do CTN prevê a impossibilidade de concessão da isenção aos tributos cuja competência tributária não tenha sido exercida.

 

Parte I – 10 - Causas de Extinção do Crédito Tributário

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Causas de Extinção do Crédito Tributário

Conforme preceitua o art. 156 do CTN, são formas de extinção do crédito tributário:

10.1 PAGAMENTO

O pagamento, como fator extintivo do crédito tributário, está regulamentado nos arts. 157 a 169 do CTN, tratando-se de modalidade direta de extinção do crédito tributário, em função da desnecessidade de autorização legal para a sua efetivação.

Por via de regra, o pagamento deve ser realizado em pecúnia (cheque, dinheiro ou equivalente). Nesse sentido, vale ressaltar que, com a edição da Lei

Complementar 104/2001, veio à baila uma nova possibilidade de extinção indireta do crédito tributário – porque dependente de lei –, pela dação em pagamento, consoante o inc. XI do art. 156 do CTN. Imperioso é recordar que essa modalidade de extinção indireta do crédito tributário refere-se apenas a bens imóveis.

Quanto à restituição de pagamento, se o tributo for pago a maior, o contribuinte verá nascer o direito à restituição, sem qualquer óbice a ser criado pelo

 

Parte I – 11 - Administração Tributária e Disposições Finais do CTN

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Administração

Tributária e Disposições

Finais do CTN

11.1 FISCALIZAÇÃO

Consiste em atos verificatórios do cumprimento das obrigações tributárias, sejam elas principais ou acessórias. Tais atos são parte da faculdade outorgada pela Constituinte às pessoas políticas, com relação à instituição de tributos, entendendo-se que o poder fiscalizatório se traduz em um poder-dever dos entes impositores.

A fiscalização, na administração tributária, está explicitada nos arts. 194 a

200 do CTN.

As ações fiscalizatórias constituem-se em ato público da Administração, portanto, devem estar revestidas dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade (art. 37 da CF).

11.2 DÍVIDA ATIVA

A inscrição do crédito tributário em dívida ativa ocorre quando o crédito tributário não é suspenso, extinto ou excluído, de forma que a obrigação tributária, nascida com a ocorrência do fato gerador e não sendo satisfeita, gera a necessidade de cobrança administrativa contra o sujeito passivo, por meio do lançamento. Caso não se logre êxito na exigibilidade do tributo ora lançado, despontará a necessidade de inaugurar a cobrança judicial do tributo, por meio da inscrição em dívida ativa.

 

Parte I – 12 - Impostos Municipais em Espécie

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Impostos Municipais em Espécie

12.1 IPTU – IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIAL URBANA

12.1.1 Competência, sujeito ativo e sujeito passivo

O IPTU está previsto nos arts. 32 e seguintes do CTN e no art. 156, I, da CF, dispondo ser o município o sujeito ativo competente para instituição do imposto.

Os sujeitos passivos do IPTU são os titulares de qualquer direito inerente à propriedade. Pode-se destacar, a título exemplificativo, o proprietário, o titular de domínio útil e o possuidor com animus domini, isto é, aquele que exerce a posse com a manifesta intenção de ser dono.

12.1.2 Fato gerador

O imposto de competência dos municípios tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel, que esteja localizado em zona urbana do município. Resumidamente, o fato gerador do IPTU é norteado por dois elementos: espacial e temporal. O primeiro é o território urbano do município, e o segundo, a cobrança anual (1º de janeiro de cada ano, mediante ficção jurídica).

 

Parte I – 13 - Impostos Estaduais em Espécie

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Impostos Estaduais em Espécie

13.1 ICMS – IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL

E DE COMUNICAÇÃO (ART. 155, II, CF; LEI COMPLEMENTAR

87/1996)

13.1.1 Competência, sujeito ativo e sujeito passivo

Conforme o art. 155 da CF, a instituição do ICMS é de competência dos

Estados e do Distrito Federal. Conforme a Lei Complementar 87/1996, os sujeitos passivos do ICMS serão: a) as pessoas que pratiquem operações relativas à circulação de mercadorias; b) os prestadores de serviços de transporte interestadual e intermunicipal; c) os importadores de bens de qualquer natureza; d) os prestadores de serviços de comunicação.

13.1.2 Fato gerador

A base nuclear do fato gerador é a circulação de mercadorias ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação.

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27/07/2017 16:45:14

 

Parte I – 14 - Impostos Federais em Espécie

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Impostos Federais em Espécie

14.1 ITR – IMPOSTO SOBRE PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL

(ARTS. 29 A 31 DO CTN; ART. 153, VI, DA CF; LEI 9.393/1996 E

DEC. 4.382/2002)

14.1.1 Competência, sujeito ativo e sujeito passivo

O Imposto Territorial Rural (ITR), um gravame de competência da União, conforme o art. 153, VI, da CF, está disciplinado pela Lei 9.393/1996, sendo regulado pelo Decreto 4.382/2002.

O sujeito passivo do ITR é qualquer pessoa que detenha direito de gozo em relação ao imóvel rural. Conforme o art. 5º do Decreto 4.382/2002, os detentores de tal direito são: a) o Proprietário; b) o Titular do domínio útil; c) o Possuidor.

O ITR não incide sobre pequenas glebas rurais quando as explore o proprietário que não possua outro imóvel.

14.1.2 Fato gerador

É a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, localizado fora da zona urbana do município, em 1º de janeiro de cada ano, conforme a redação do art. 2º do Decreto 4.382/2002.

 

Parte II – 1 - Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-tributária

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Ação Declaratória de

Inexistência de Relação

Jurídico-tributária

1.1 EMBASAMENTO

A previsão básica da ação declaratória, como comumente é chamada, encontra-se no art. 19, I, do CPC.

Na hipótese de ajuizamento da ação declaratória pelo procedimento ordinário, deverá o autor atentar para os compulsórios requisitos da petição inicial, que lhe darão logicidade (PIMENTEL, Wellington Moreira. Comentários ao

Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, p. 150-151, v.  8), constantes no art.

319 do CPC/2015, como aptos a bem instruí-la, no intuito de propiciar ao juiz o impulso oficial do processo. Os requisitos possuem importância inafastável: o inciso I, ao versar sobre o juízo a que se dirige o petitório, delimita o campo da competência do juízo; o inciso II, ao prever a necessidade de identificação das partes, serve para identificar a legitimação processual ativa e passiva; o inciso III, ao determinar a importância da demarcação do fato e dos fundamentos do pedido, evidencia a inafastabilidade do encadeamento lógico entre fato e pedido; o inciso IV, ao mencionar o pedido, permite que o juiz decida a lide nos termos em que foi proposta (art. 141, CPC); o inciso V, ao se referir ao valor da causa, mostra-se de extrema relevância, pois, conforme acentua Theotonio Negrão,

 

Parte II – 2 - Ação Anulatória de Débito Fiscal

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Ação Anulatória de Débito Fiscal

2.1 EMBASAMENTO

A previsão básica da ação anulatória, como costumeiramente é chamada, encontra-se no art. 38 da Lei nº 6.830/1980: “A discussão judicial da Dívida

Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto”.

Sobre os requisitos da petição inicial, ver capítulo anterior.

2.2 FINALIDADE

A “ação anulatória de débito fiscal”, também conhecida por “ação de lançamento tributário” (ou, ainda, da forma como é intitulada na Lei nº 6.830/1980, por “ação anulatória do ato declarativo da dívida”), objetiva a anulação do lançamento tributário. Em outras palavras, o pressuposto dessa ação é que exista um precedente crédito tributário constituído pelo lançamento e passível de anulação.

 

Parte II – 3 - Mandado de Segurança

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Mandado de Segurança

Longe de pretender esgotar, em obra prática e sucinta, toda a matéria adstrita ao mandado de segurança, propomos adiante as linhas mestras deste importante instrumento processual.

3.1 EMBASAMENTO

A previsão básica do mandado de segurança encontra-se no art. 5º, LXIX,

CF c/c o art. 1º da Lei nº  12.016/2009:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; (...)”.

“Art. 1º [Lei nº  12.016/2009] Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (...)”.

 

Parte II – 4 - Ação de Repetição de Indébito

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Ação de Repetição de Indébito

4.1 EMBASAMENTO

O CTN, além dos prazos tradicionalmente oponíveis à Fazenda (decadência e prescrição, nos arts.  173 e 174), cuida de lapsos temporais voltados para o contribuinte, que deseja pleitear a restituição de quantias pagas indevidamente.

Se for pago o tributo a maior, aquele que o fez terá direito à restituição sem qualquer empecilho a ser imposto pelo Fisco (art. 165, caput, CTN). Vê-se, portanto, que é dispensável a prova do erro, bastando ao sujeito passivo que prove que pagou sem causa jurídica, uma vez que o ônus da prova recai sobre quem alega ter indevidamente pago o gravame.

Nesse passo, será suficiente a apresentação da guia de recolhimento (autenticada, conforme o entendimento do STJ, no REsp 267.007/SP-2005) para que se formalize o pedido do valor.

Na órbita judicial – de interesse desta obra –, destaca-se a ação de restituição de indébito tributário ou ação de repetição de indébito, ou seja, mecanismo processual cabível quando o contribuinte paga indevidamente qualquer tributo, ou o faz a maior, pretendendo judicialmente reavê-lo.

 

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