Tráfico internacional de mulheres e crianças: Brasil: aspectos regionais e nacionais

Autor(es): Jesus, Damásio de
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1. DELIMITAÇÃO EPISTEMOLÓGICA DO OBJETO DE ESTUDO

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INTRODUÇÃO

1. D ELIMIT

A ÇÃ

O EPISTEMOLÓGICA DO OBJET

O DE

ELIMITA

ÇÃO

OBJETO

ESTUDO

O objeto deste estudo encontra-se na denominada “argüição” de que trata o atual § 1º do art. 102 da Constituição Federal de 1.988.

Ressalta-se, logo de início, que não há qualquer relação com a

“argüição pública” a que se refere o inciso III do art. 52 da Constituição, de competência privativa do Senado Federal relativamente às pessoas indicadas para ocupar determinados cargos. Não obstante a identidade terminológica, é de clareza mediana o espaço que medeia entre uma e outra.

O estudo incorpora, ainda, em seu desenvolvimento o que seria o próprio recorte metodológico inicial, para explicá-lo, na medida em que a argüição de relevância que existiu no Direito pátrio pretérito à Constituição vigente poderia causar certa confusão se simplesmente fosse desconsiderada. Uma suposta pré-compreensão geral do tema é, portanto, descartada, com o que o seu enfrentamento se impõe. Ademais, a argüição pretérita, embora substancialmente diversa, apresenta alguns poucos pontos de interesse, que servirão de subsídios para a compreensão e estruturação da atual, o que só por si já justificaria a abordagem da matéria ao longo do estudo que se realizará. A despeito disso, fica desde logo consignada a opção adotada, o que implica dizer que não se realizará qualquer análise exaustiva da vetusta argüição, instituto processual já superado, não obstante a abertura de tópico próprio para dela tratar, por ocasião do estudo da argüição propriamente dita.

 

2. ENFOQUE E REPARTIÇÃO METODOLÓGICA

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ção, no seu desenvolvimento, dos aspectos estritamente processuais ou procedimentais que possam eventualmente emergir na modelagem da argüição de descumprimento. Isso não significa que não se realize um estudo das regras do processo constitucional objetivo atinentes à argüição, máxime à luz da recente legislação regulamentadora do instituto e das demais medidas judiciais já existentes quanto ao controle de constitucionalidade, seja o concentrado, seja conforme o modelo difuso.

Apenas quer-se significar que o enfrentamento desses temas realiza-se sem grandes digressões processuais. Por essa razão é que se ressaltam apenas as particularidades, ou seja, no que se diferenciam as regras pertinentes ao processo objetivo daquelas outras, próprias de um processo comum (embora o seu desenvolvimento seja proposto especificamente para a argüição), bem como busca-se realizar a correta inserção do novel instituto da argüição no quadro já complexo do controle da constitucionalidade no Brasil.

Em síntese, a preocupação principal do estudo está voltada para encontrar a posição constitucional do instituto da novel argüição, desvendando-lhe os elementos próprios a partir da Constituição Federal. Isso importa na abordagem dos denominados “preceitos fundamentais”, assinalando, ao menos parcialmente, seu conteúdo, sem deixar de fazer referência à fórmula capaz de identificá-los em sua totalidade. Também implica decifrar o conceito de “descumprimento” para fins de cabimento da medida, a partir de uma interpretação essencialmente constitucional. Por fim, leva-se a efeito a revelação do significado de “argüição”, momento em que não se poderia afastar de todo a análise de aspectos processuais que o tema necessariamente carrega consigo.

 

3. DOS MÉTODOS DE DESENVOLVIMENTO ADOTADOS

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gumas soluções, de lege ferenda, como a necessidade de conferir-se primazia para o julgamento das argüições de descumprimento.

Portanto, a argüição, mesmo como meio processual de manutenção das normas materiais (consubstanciadoras de preceitos fundamentais), será abordada em sua dimensão constitucional. E o comprometimento com um sistema jurídico positivo é afirmado desde o início do desenvolvimento do tema, com a sua abordagem histórica, permeando-o até o desfecho final. Isso não impede que se utilizem teorias constitucionais amplamente consagradas e, mesmo, o Direito estrangeiro, como meio para o afloramento do instituto nacional.

As conclusões finais apresentam o resumo dos principais conceitos delimitados para fins do correto enquadramento da argüição no sistema jurídico pátrio. Em uma palavra, busca-se delimitar o raio de alcance da argüição, por confrontar com a esfera de outras ações, e, nessa medida, acabar por fixar-lhes também os seus respectivos lindes. Acentuam-se não apenas os contornos da argüição como também sua importância teleológica.

 

CAPÍTULO I ELEMENTOS HISTÓRICOS

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TÍTULO I

ANTECEDENTES

CAPÍTULO I

ELEMENTOS HISTÓRICOS

1. FONTES D

A ARGÜIÇÃ

O DE DESCUMPRIMENT

O NO

DA

ARGÜIÇÃO

DESCUMPRIMENTO

DIREIT

O NA

CIONAL

DIREITO

NACIONAL

É possível identificar, na história constitucional brasileira, uma tentativa de introdução de instrumento semelhante àquele que o constituinte, ao elaborar a Carta de 1.988, denominou “argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição”.

No projeto apresentado por JULIO DE CASTILHOS à Comissão

Constitucional da Assembléia Constituinte de 1.891, estabelecia-se claramente que: “Quando quaesquer leis de um dos Estados infringirem qualquer princípio cardeal da Constituição, ao Govêrno da União caberá suspender a respectiva execução na parte relativa a infração, competindo ao Supremo Tribunal a decisão final do conflito”3.

A hipótese era aventada para fins de cabimento de uma medida judicial que, como finalidade, pretendia conferir maior proteção a certos preceitos constitucionais, suspendendo o ato contendo violação perpetrada contra tais preceitos.

 

CAPÍTULO II DIREITO COMPARADO

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CAPÍTULO II

DIREITO COMPARADO

1. NO

TA INTR

ODUT

ÓRIA

NOT

INTRODUT

ODUTÓRIA

No sistema constitucional português, que em tantos pontos serviu de inspiração para o legislador constituinte brasileiro, não há “um processo de ‘queixa constitucional’ (Verfassungsbeschwerde, staatsrechtlicheBeschwerde, recurso de amparo) que permita aos cidadãos lesados nos seus direitos apelarem directamente para um tribunal constitucional”25.

Não há, na Constituição portuguesa, nada semelhante à argüição de inconstitucionalidade contemplada pela última constituinte brasileira. Há, sim, como se verificará, um mecanismo que se assemelha, em gênero, a um dos aspectos da argüição. Por força dessa constatação será preciso, pois, recorrer a outras fontes jurídicas estrangeiras para encontrar um eventual matiz de apoio para o desenvolvimento teórico e prático do instituto.

Contudo, aquilo que se poderá obter dessa empreitada deriva da compreensão de instrumentos que apresentam uma proximidade no mais das vezes bastante reduzida com o traçado nacional relativo ao controle de descumprimento de preceito constitucional. Essa proximidade ora verifica-se com a indicação de requisitos similares, ora com objetivos similares, mas nunca em plena sintonia com a posição do instituto da argüição. Tratando-se de uma legítima criação brasileira, nada, pois, encontrar-se-á que seja amplamente aproveitável e

 

CAPÍTULO I POSIÇÃO E EFICÁCIA DA NORMA INSTITUIDORA

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TÍTULO II

DELINEAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO

INSTITUTO

CAPÍTULO I

POSIÇÃO E EFICÁCIA DA NORMA INSTITUIDORA

1. CONSTITUIÇÃ

O COMO LEI FUND

AMENT

AL

CONSTITUIÇÃO

FUNDAMENT

AMENTAL

A Constituição tem sido compreendida de maneira bastante multiforme. Assim, por vezes é apresentada como a divisão e regulamentação do poder, por vezes como o albergue natural e necessário dos direitos humanos, por vezes como mero conjunto de normas sobre a produção das demais normas.

É, também, contemplada como mantenedora do status quo, estabelecendo limites à geração futura, ou, ainda, dentre inúmeras outras definições que poderiam aqui ser repassadas, como a lei fundamental que um povo soberano elabora para regular a vida em sociedade (idéia de um contrato social).

Interessa, para o presente estudo, o conceito de Constituição como norma, e, mais do que isso, como norma fundamental de toda ordenação jurídica de um Estado.

Pretende-se sublinhar, ao adotar esse conceito funcional, que a

Constituição representa, no sistema jurídico, a opção fundamental, contendo em si a ordem de valores básicos a serem acatados e desenvolvidos pelo próprio Estado em toda a sua atividade a ser desenvolvida.

 

CAPÍTULO II DOS PRECEITOS FUNDAMENTAIS

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CAPÍTULO II

DOS PRECEITOS FUNDAMENTAIS

1. A ESTR

UTURA D

A CONSTITUIÇÃ

O: OS VALORES

ESTRUTURA

DA

CONSTITUIÇÃO:

Antes de se abordar diretamente a questão do sistema constitucional, mister uma preliminar e sintética explanação sobre o sistema normativo como um todo.

Não se pode compreender o Direito como “mero somatório de regras avulsas, produto de actos de vontade, ou mera concatenação de fórmulas verbais articuladas entre si. O Direito é ordenamento ou conjunto significativo e não conjunção resultante de vigência simultânea; é coerência ou, talvez mais rigorosamente, consistência; é unidade de sentido, é valor incorporado em regra”186.

De acordo com a teoria tridimensional do Direito — uma das mais prestigiadas teorias acerca da elucidação e compreensão da estrutura do Direito — este surge por meio de uma atribuição qualitativa a determinada ocorrência factual, por meio de um mandamento.

Assim, o Direito está erigido sobre três pilares básicos, a saber: fato, valor e norma, na já conhecida “tríade” estrutural do Direito.

 

CAPÍTULO III DO DESCUMPRIMENTO DA CONSTITUIÇÃO

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CAPÍTULO III

DO DESCUMPRIMENTO DA CONSTITUIÇÃO

1. A VIOLA

ÇÃ

OD

A CONSTITUIÇÃ

O

VIOLAÇÃ

ÇÃO

DA

CONSTITUIÇÃO

É preciso advertir que não se compreende neste estudo uma análise da inconstitucionalidade como vício, muito menos de sua completa teoria. Ainda que não constitua a preocupação fundamental no momento, não se pode deixar de apresentar algumas delimitações conceituais, naquilo que importará para a plena compreensão do tema central deste título, que tem como preocupação revelar a noção mais precisa possível de “descumprimento” para fins de ensejar a propositura da argüição constitucional.

desconfor ormidade

1.1. A desconf or midade com a Constituição como conceito relacional

O descumprimento e, pois, como se verá, a própria inconstitucionalidade, exprimem um conceito relacional. Como observa

JORGE MIRANDA, “Constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação: a relação que se estabelece entre uma coisa — a Constituição — e outra coisa — um comportamento — que lhe está ou não conforme, que com ela é ou não compatível, que cabe ou não no seu sentido”338. Mas, complementa o autor: “Não se trata,

 

CAPÍTULO I DA ARGÜIÇÃO COMO PRINCIPAL MECANISMO NO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

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TÍTULO I

PERFIL PROCESSUAL DO INSTITUTO E SUA

INSERÇÃO NA JURISDIÇÃO

CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

CAPÍTULO I

DA ARGÜIÇÃO COMO PRINCIPAL MECANISMO

NO CONTROLE DA

CONSTITUCIONALIDADE

1. MEC

ANISMO ESPECIAL P

ARA O CUMPRIMENT

O DOS

MECANISMO

PARA

CUMPRIMENTO

PRECEIT

OS FUND

AMENT

AIS

PRECEITOS

FUNDAMENT

AMENTAIS

A necessidade de adaptar ao conteúdo normativo a realidade prática passa pela previsão de mecanismos (também jurídicos) tendentes a realizar a vontade normativa material.

Como observa CANOTILHO: “as ‘regras’ e os ‘princípios’, para serem activamente operantes, necessitam de procedimentos e processos que lhes dêem operacionalidade prática (Alexy: Regel/

Prinzipien/Prozedur-Modell des Rechtssystems): o direito constitucional é um sistema aberto de normas e princípios que, através de processos judiciais, procedimentos legislativos e administrativos, iniciativas dos cidadãos, passa de uma law in the books para uma law in action, para uma ‘living constitution’”456.

456. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 149-50, original não grifado.

 

CAPÍTULO II DO PROCESSO CONSTITUCIONAL OBJETIVO E DAS MODALIDADES DE ARGÜIÇÃO

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CAPÍTULO II

DO PROCESSO CONSTITUCIONAL OBJETIVO E

DAS MODALIDADES DE ARGÜIÇÃO

1. A NECESSID

ADE DE FISCALIZAR O CUMPRIMENT

OD

A

NECESSIDADE

CUMPRIMENTO

DA

CONSTITUIÇÃO

Antes de analisar, à luz da Constituição, as regras processuais básicas da argüição de descumprimento, cumpre apor uma palavra a mais, neste momento, acerca da necessidade dos instrumentos assecuratórios da superioridade e supremacia da Constituição.

Sobre o tema, reverberam as lições sempre presentes de VEZIO

CRISAFULLI: “Mas se as antinomias são possíveis (e pelo contrário, ao menos na evolução temporal do ordenamento, inevitáveis), é também verdadeiro de outra parte que devem ser compostas e resolvidas, a fim de que o ordenamento o seja verdadeiramente, como a palavra exprime: ordem, sistema regulador coerente e unitário, e não um acúmulo informado de normas entre elas contrastantes. Ao reconhecimento da possibilidade de antinomias, contrapõe-se, para isto, em sede dogmática, o postulado da unidade do sistema (antinomias existem, mas são vedadas). Unidade ‘formal’, antes de tudo, ou ‘dinâmico-formal’ (Kelsen), no sentido que daquele faz parte integrante sobretudo normas postas sobre fatos e atos a isto autorizadas pelas normas (constitucionais) sobre produção jurídica; uma unidade também ‘material’, no sentido de que não devem poder coexistir validamente normas regulando um mesmo objeto em sentido contrários”520.

 

CAPÍTULO I ARGÜIÇÃO AUTÔNOMA: DAS REGRAS DE SEU PROCESSO OBJETIVO

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TÍTULO II

DO PROCESSO CONSTITUCIONAL DA

ARGÜIÇÃO

CAPÍTULO I

ARGÜIÇÃO AUTÔNOMA: DAS REGRAS DE

SEU PROCESSO OBJETIVO

1. DA NÃ

O-INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE PR

OCESSO CIVIL

NÃO-INCIDÊNCIA

PROCESSO

A primeira observação a ser feita quando se pretende passar para a análise das regras próprias da argüição de descumprimento diz respeito à já apresentada especificidade do denominado processo objetivo, no qual se insere qualquer das modalidades do instituto.

Não se pode pretender, tendo em vista a natureza objetiva do processo de controle de constitucionalidade em tese, o uso dos mesmos princípios constitucionais do processo comum ou das regras utilizadas para o processo ordinário. Aquele primeiro não é e não pode ser regido pelas mesmas diretrizes deste último.

Assim, é preciso extrema cautela para não se desnaturar o perfil próprio do processo objetivo609.

609. No Agravo Regimental em Medida Cautelar em Ação Direta de

Inconstitucionalidade n. 1254, o Supremo Tribunal optou pela inadmissibilidade da inclusão de entidade privada no pólo passivo em processo de caráter objetivo, por ser incompatível com a natureza abstrata do controle normativo: “O caráter necessariamente estatal do ato suscetível de impugnação em ação direta de inconstitucionalidade exclui a possibilidade de intervenção formal de mera entidade privada no pólo passivo da relação processual.

 

CAPÍTULO II PARTICULARIDADES PROCESSUAIS DA ARGÜIÇÃO INCIDENTAL

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CAPÍTULO II

PARTICULARIDADES PROCESSUAIS

DA ARGÜIÇÃO INCIDENTAL

1. REGIME JURÍDICO D

A ARGÜIÇÃ

O INCIDENT

AL DE

DA

ARGÜIÇÃO

INCIDENTAL

O CONSTITUCIONAL

DESCUMPRIMENT

O DE PRECEIT

DESCUMPRIMENTO

PRECEITO

FUND

AMENT

AL: PRIMEIRA APR

OXIMA

ÇÃ

O

FUNDAMENT

AMENTAL:

APRO

XIMAÇÃ

ÇÃO

descumprimento

1.1. “Exceção” ou “incidente” de descumpr imento

O Código de Processo Civil utiliza-se do termo “exceção” de maneira técnica e restrita, para identificar os casos em que se invoca ocorrência de suspeição, incompetência ou o impedimento de juiz da causa (art. 304 usque 314).

Salvo a exceção de incompetência absoluta, as demais exceções processam-se em apenso aos autos principais (art. 299 do mesmo Codex). Constituem um incidente processual. Classificam-se, ainda, doutrinariamente, como um meio de defesa indireta.

A exceção de descumprimento, contudo, significa, aqui, a apresentação, em caráter incidental à demanda principal, da alegação de descumprimento de preceito fundamental e, assim, a demonstração da insubsistência de determinada norma ou comportamento. Quando surgida na contestação, transforma-se em matéria preliminar da mesma — jamais em autos apartados. É, quando aduzida como fundamento exclusivo do pedido, uma prejudicial do pedido da causa, de cuja resolução dependerá a sorte do demandante.

 

CONCLUSÕES

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CONCLUSÕES

§1º O vulto que assumiu o constitucionalismo acentuou a supremacia do corpo constitucional em relação às demais normas. Nele cristalizaram-se, pois, os direitos fundamentais, além de se apresentar como o berço natural das normas relativas à estruturação do poder. Contudo, outro movimento, ainda dentro do constitucionalismo, tem sublinhado a importância dos valores para o Direito — e para a humanidade —, tendo sido também essa categoria geral (dos valores) consolidada nos documentos constitucionais.

§ 2º Assim como, em sua origem, à idéia de supremacia constitucional foi atrelada a necessidade de promover-se a sua garantia por meio de instrumentos próprios, pode-se dizer que, tendo em vista as especificidades que apresentam em si as normas constitucionais encrostadas de valores, especialmente daqueles que se consideram basilares, mister construir mecanismos próprios para sua defesa, e que contem com a necessária celeridade e precedência em relação aos já existentes para as demais normas. Ademais, ao se conferir certo destaque a tais mecanismos, só por isso acaba-se por realçar sua importância, atraindo a atenção não só do Tribunal Constitucional como também da comunidade jurídica.

 



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